扈纪华：最高额抵押的核心精神

（一）最高额抵押是限额抵押。设定抵押时，抵押人与抵押权人协议约定抵押财产担保的最高债权限额，无论将来实际发生的债权如何增减变动，抵押权人只能在最高债权额范围内对抵押财产享有优先受偿权。实际发生的债权超过最高限额的，以抵押权设定时约定的最高债权额为限优先受偿；不及最高限额的，以实际发生的债权额为限优先受偿。

（二）最高额抵押是为将来发生的债权提供担保。最高额抵押权设定时，不以主债权的存在为前提，是典型的担保将来债权的抵押权。

（三）最高额抵押所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定。设定最高额抵押权时，债权尚未发生，为担保将来债权的履行，抵押人和抵押权人协议确定担保的最高数额，在此额度内对债权担保。

（四）最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权作担保。这里讲的一定期间，不仅指债权发生的期间，更是指抵押权担保的期间。连续发生的债权，是指所发生的债权次数不确定，且接连发生。这里讲的对一定期间内连续发生的债权作担保，是指在担保的最高债权额限度内，对某一确定期间内连续多次发生的债权作担保。

关于最高额抵押的适用范围，《担保法》第六十条规定，借款合同可以附最高额抵押合同；债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。随着市场经济的不断发展，经济往来日益频繁，经济交往形式日益多样，在现实经济生活中，不仅当事人之间的借贷关系、商品交易关系可以利用最高额抵押的形式，其他交易关系也可能需要以最高额抵押作担保，如票据关系、商业服务关系。因此，《物权法》没有保留《担保法》的上述规定，不再对最高额抵押的适用范围进行限制，为实践发展留出空间。

最高额抵押是对将要发生的债权提供担保，那么，最高额抵押权设立前已经存在的债权，能否被转入最高额抵押担保的债权范围内呢？对这一问题，在《物权法》起草过程中，多数意见认为，最高额抵押权的本质特征不在于其所担保的债权为将来的债权，而在于所担保的债权为不特定债权，且具有最高限额。因此，只要最终实际发生的债权总额不超过双方约定的最高债权额，即使该债权发生在最高额抵押权设立前，也应当被允许增补到最高额抵押所担保的债权范围内。而且是否将已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，是当事人自己的权利，只要双方协商同意，法律应当允许。因此，第二百零三条第二款采纳了这一意见，规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”

二、关于最高额抵押所担保的主债权以及最高额抵押权转让

《物权法》第二百零四条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”

（一）关于最高额抵押所担保的主债权能否转让的问题。对此，一直有不同意见：有的认为，主合同债权转让不符合抵押权的附随性要求。有的认为，最高额抵押权是为将来不特定债权提供担保，在担保设定时，被担保债权尚未产生，成立上的附随性无从谈起；在担保期间期间，被担保的系列债权中的某一项或某几项债权从被担保的债权中分离出来，对抵押担保没有影响，转移上的附随性也无从谈起；在担保权消灭时，被担保的整个债权消灭，最高额抵押权也随之消灭，期间系列债权中的某个债权转移或消灭不影响整个债权的消灭，因此没必要限制部分债权的转让。经反复研究认为，第一，按照民法意思自治原则，合同债权的转让与否，应当取决于当事人的自由意志，没有理由加以限制。第二，最高额抵押担保的债权本身具有不特定性，其可以为现存的债权，而更多的是为将来可能发生的债权担保，这与普通抵押权完全以现存的债权为担保对象显然不同，因而，最高额抵押权并不从属于特定债权，而仅从属于基础关系，因为基础关系而发生的债权变化，对最高额抵押权并不发生影响。第三。德国、日本等国家规定，最高额抵押所担保的债权可以依债权转让的一般规定进行转让。

《担保法》第六十一条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”《担保法》这样规定的主要考虑是，最高额抵押是对一定期间连续发生的债权作担保，而不是单独对其中的某一项债权作担保，而且最高额抵押所担保的债权在担保期间内经常变更，处于不稳定状态，如果允许主合同债权转让，就要考虑最高额抵押权是否转让、如何转让，以及如果几个债权分别转让给不同的第三人时，最高额抵押权由谁行使、如何行使等问题。在当时我国市场机制尚未完善的情况下，为了防止经济生活出现混乱局面，保障信贷和交易安全，《担保法》作出最高额抵押的主合同债权不得转让的特别规定，是必要的。但随着我国市场经济的不断发展和市场机制的不断完善，最高额抵押的主合同债权转让与否，应当按照当事人意思自治的原则，由债权人自己决定。德国、日本等一些国家的民法也规定，最高额抵押所担保的债权可以依照债权转让的一般规定进行转让。因此，《物权法》不再保留《担保法》的上述规定，最高额抵押所担保的主债权是可以转让的。

（二）关于最高额抵押权能否转让。对此问题看法不同，各国立法也不同，有的规定不得转让，如德国；有的规定在最高额抵押担保的债权确定前，最高额抵押权不得转让，最高额担保的债权确定后，抵押权可以转让，如日本。考虑到最高额抵押权所担保的债权额确定前，由于抵押担保的债权额不确定，最高额抵押权与所担保债权存在基础关系，虽然系列债权中的部分债权转让，最高额抵押权却不能随之转让。

关于最高额抵押权是否随其所担保的主债权的转让而转让的问题，应当区别不同情况分别对待。1.最高额抵押所担保的主债权确定后，主债权在约定的最高限额内就抵押财产优先受偿，此时最高额抵押与一般抵押没有什么区别，因此，根据一般抵押权随主债权的转让而转让的原则，主债权转让的，最高额抵押权一并转让。那么，2.最高额抵押担保的主债权确定前，最高额抵押权是否随部分债权的转让而转让呢？对此，本条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”之所以这样规定，是因为最高额抵押是对一定期间内连续发生的所有债权作担保，而不是单独对其中的某一个债权作担保，因此，最高额抵押权并不从属于特定债权，而是从属于主合同关系。部分债权转让的，只是使这部分债权脱离了最高额抵押权的担保范围，对最高额抵押权并不发生影响，最高额抵押权还要在最高债权额限度内，对已经发生的债权和尚未发生将来可能发生的债权作担保。因此，最高额抵押担保的主债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权并不随之转让，除非当事人另有约定。

根据第二百零四条但书的规定，当事人可以约定在最高额抵押担保的债权确定前，最高额抵押权随部分债权的转让而转让。当事人的约定主要有以下两种情形：（一）部分债权转让的，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下，转让的抵押权需要重新作抵押登记，原最高额抵押权需要作变更登记。（二）部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分债权成为无担保债权。

三、关于抵押权人与抵押人协议变更最高额抵押有关内容

《物权法》第二百零五条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”

最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更最高额抵押的有关内容。当事人可以协议变更的内容主要包括：

（一）债权确定的期间。抵押权人与抵押人一般会在最高额抵押合同中约定债权确定的期间，例如，如果当事人订立最高额抵押合同对2017年1月1日至2017年12月31日发生的债权作担保，那么该期间即为债权确定的期间。最高额抵押担保的债权确定前，当事人可以协议延长或者缩短最高额抵押合同中约定的债权确定的期间。

（二）债权范围。当事人可以协议变更最高额抵押权担保的债权范围,例如，某家电经销商与某家电制造商签订一份最高额抵押合同,对一定期间内连续购进该家电制造商生产的电视机所要支付的货款提供担保。抵押期间,双方约定，在最高额抵押担保范围内，同时为家电制造商的电冰箱的货款提供担保。

（三）最高债权额。当事人可以协议提高或者降低抵押财产担保的最高债权额。

是否变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，取决于当事人的协商一致，但在同一抵押财产上还有其他抵押权人特别是后顺位的抵押权人时，变更的内容可能对他们产生一定的影响，甚至损害他们的合法权益。例如，最高额抵押合同中约定的债权确定的最后日期在后顺位抵押权的债务履行期届满之前，如果最高额抵押权人与抵押人协议延长债权确定的期间，将债权确定的最后日期延长至该后顺位抵押权的债务履行期届满之后，就会对后顺位抵押权人实现其抵押权产生不利的影响。为防止抵押权人与抵押人的变更损害其他抵押权人的利益，本条特别规定：变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

四、关于最高额抵押权所担保债权确定事由

《物权法》第二百零六条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

　　（一）约定的债权确定期间届满；

　　（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

　　（三）新的债权不可能发生；

　　（四）抵押财产被查封、扣押；

　　（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

　　（六）法律规定债权确定的其他情形。”

最高额抵押权所担保债权的确定，是指最高额抵押权所担保的债权因一定事由而归于固定。最高额抵押权的实现除了需要债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形外，还须具备其担保债权额的确定。本条规定，具有下列情形之一的，最高额抵押权所担保的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满。债权确定的期间是指确定最高额抵押权所担保的债权实际数额的时间。实践中，最高额抵押权人为了防止抵押人任意行使确定债权额的请求权，而使自己处于不利地位；抵押人为了防止自己的抵押物所担保的债权长期处于不稳定的状态，一般都愿意在最高额抵押合同中对确定债权的期间进行约定。所以，对确定债权的期间进行约定是最高额抵押合同的重要内容。当事人约定的确定债权期间届满，最高额抵押权所担保的债权额即自行确定。

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。实践中，当事人可能没有约定债权确定的期间，或者即使有约定，但约定的期间不明确。在这种情况下，如何决定最高额抵押所担保债权的确定时间？对这个问题，国外的做法主要有两种：一是规定抵押权人或者抵押人可以随时要求确定最高额抵押权所担保的债权额；一是规定一个确定债权额的法定期间。《物权法》采纳了第二种做法，明确规定，没有约定确定债权期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。这样规定主要基于两点考虑：一是设立最高额抵押权的目的主要是为了对连续性的交易提供担保，连续性交易一般会持续一段时间，如果允许当事人随时要求确定最高额抵押权所担保的债权额，就意味着一方当事人，特别是抵押人有可能在很短时间内就要求确定债权额，这无疑与设立最高额抵押权的目的不相符合；二是在当事人对确定债权额的期间没有约定或者约定不清楚的情况下，规定一个法定的确定债权额的期间，可以使最高额抵押权的地位因法定期间的存在而较为安稳，抵押权人不必时时顾虑抵押人行使确定请求权。这对于稳定最高额抵押关系是有好处的。本条规定的“二年”是一个固定期间，不存在中止、中断的问题，其起算点是最高额抵押权设立之日。

（三）新的债权不可能发生。在新的债权不可能发生的情况下，最高额抵押权所担保的债权额也确定。这里的“新的债权不可能发生”主要包括两种情形：一是连续交易的终止。如果最高额抵押是对连续交易提供担保，则连续交易的结束日期就是债权额的确定时间，即使当事人约定的债权确定期间或者本条第二项规定的法定确定期间还没有届至，最高额抵押权所担保的债权额也确定；二是最高额抵押关系的基础法律关系消灭而导致新的债权不可能发生。比如在连续的借款交易中，借款人的严重违约致使借款合同依照合同约定或者法律规定被解除，新的借款行为自然不再发生。这种关系终止时，最高额抵押权所担保的债权额自然也确定。在这种情况下，债权额的确定时间也不受当事人约定的或者法定确定期间的影响。

（四）抵押财产被查封、扣押。在最高额抵押权存续期间，抵押财产被法院查封、扣押的，其有可能被拍卖或者变卖。抵押财产被拍卖、变卖的价格直接影响到最高额抵押权人债权利益的实现，为确保自己的利益，在抵押财产被查封、扣押时，最高额抵押权人一般都希望被担保的债权额尽早确定。此外，查封、扣押抵押财产实际上隔断了抵押财产与担保债权的关系，也脱离了最高额抵押人和最高额抵押权人对抵押财产的影响和控制，因此，无论是从保护最高额抵押权人、其他债权人利益的角度，还是从稳定担保关系的角度，都应当确定最高额抵押所担保的债权额。需要注意的是，被担保的债权额因抵押财产被查封、扣押而确定的，除了其他法律另有规定，最高额抵押权人仍可以就被确定的担保债权额对抵押财产行使优先受偿权，这种优先受偿权优先于一般债权，也优先于排在其后的其他担保物权。

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。在最高额抵押权存续期间，债务人、抵押人有可能被宣告破产或者被撤销。债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销所产生的直接法律后果就是债务人、抵押人进入破产程序或者清算程序。根据《破产法》的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。根据《物权法》第二百零三条的规定，债务到期是实现最高额抵押权的法定事由，因此债务人被宣告破产使确定最高额抵押所担保的债权额成为必要；抵押人进入破产程序的，其所有的财产（包括最高额抵押财产）都由破产管理人占有和支配，但对破产人的特定财产享有担保物权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利，所以抵押人被宣告破产也使最高额抵押所担保的债权确定成为必要。同理，在债务人、抵押人被撤销的情况下，债务人或者抵押人进入清算程序也需要确定担保债权额。需要强调一点，根据《破产法》第一百三十二条的规定，《破产法》施行后，破产人在《破产法》公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照《破产法》第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以《破产法》第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保物权的权利人受偿。《破产法》第一百零九条规定的就是担保物权人对担保财产的优先受偿权。也就是说，在债务人或者抵押人被宣告破产时，最高额抵押权人受担保的债权额确定，但其对抵押财产优先受偿的权利受《破产法》第一百三十二条的影响。

（六）法律规定债权确定的其他情形。这是兜底性条款。除了本条第一项至第五项所规定的可以确定债权额的法定事由外，在《物权法》其他条款或者其他法律中也有可能规定确定债权的其他情形，如根据《物权法》第二百零三条的规定，发生当事人约定的实现最高额抵押权的事由时，最高额抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿，而最高额抵押权人行使最高额抵押权的基础就是担保债权额的确定，所以出现当事人约定的实现最高额抵押权的事由就意味着担保债权额的确定。

五、关于最高额抵押权适用一般抵押权相关条款

《物权法》第二百零七条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”

从性质上讲，最高额抵押权仍属于抵押权的一种，与一般抵押权具有许多共性。除最高额抵押这一节规定的条文外，《物权法》关于一般抵押权的许多规定都可以适用于最高额抵押权。为了避免内容重复，这一条规定，最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。

最高额抵押权可以适用一般抵押权的规定主要有：一是关于抵押权设立的规定。关于最高额抵押权设立的当事人、设立的程序、可用于抵押的财产等内容与一般抵押权基本相同。二是关于抵押权登记与生效时间的规定。最高额抵押权的登记和生效时间适用《物权法》第一百八十七条、第一百八十八条的规定。根据《物权法》第一百八十七条、第一百八十八条的规定，以《物权法》第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。以《物权法》第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。三是关于抵押权与其他权利的关系的规定。《物权法》第一百九十条对抵押权与租赁权的关系，第一百九十九条对同一财产上多个抵押权的清偿顺序作了规定。这些规定也可用于处理最高额抵押权与租赁权或者其他抵押权的关系。四是关于最高额抵押权的实现。最高额抵押权的实现程序和方式均可适用一般抵押权的实现程序和方式。《物权法》第一百九十五条、第一百九十七条、第一百九十八条、二百条等条文对此作了规定。五是关于抵押财产保全的规定。《物权法》第一百九十一条、第一百九十三条关于抵押财产保全的规定可以适用于最高额抵押权。此外《物权法》第十六章第一节第一百九十四条关于抵押权人放弃抵押权或者抵押权顺位的规定、第二百零二条关于抵押权存续期间的规定也可适用于最高额抵押权。

六、关于最高额质权

《物权法》第二百二十二条规定：“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。”

最高额质权除适用本节有关规定外，参照《物权法》第十六章第二节最高额抵押权的规定。

最高额质权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押财产担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。《担保法》并没有规定最高额质权制度。《物权法》新设最高额质权制度主要基于以下几方面的考虑：一是实践的需要。近些年，实践中出现了当事人比照最高额抵押权设立最高额质权的情形，为了规范和引导最高额质权的应用，《物权法》有必要对最高额质权作出规定。二是规定最高额质权的目的是为了简化设立担保的手续，方便当事人，促进资金融通，更好地发挥抵押担保的功能。

与动产质权相比，最高额质权有自己的特征，但就根本属性而言，其仍属于质权，本节关于动产质权的许多规定可以适用于最高额质权。比如最高额质权的设立、最高额质权的实现、质物的保全等内容都可以适用本节关于动产质权的相关规定。

最高额质权与最高额抵押权具有许多相同之处，主要体现在：一是二者在设立、转移和消灭上均一定程度独立于主债权；二是二者担保的债权都是不特定债权；三是二者均有最高担保额的限制；四是在实现担保物权时，均需要对担保的债权进行确定。基于以上相同点，这一条规定，最高额质权可以参照《物权法》第十六章第二节关于最高额抵押权的规定。最高额质权的转移、最高额质权的变更以及最高额质权所担保债权的确定可以参照《物权法》第二百零四条、第二百零五条和第二百零六条的规定。基于此，本条第二款规定，最高额质权还可参照《物权法》第十六章第二节关于最高额抵押权的相关规定。这里之所以强调最高额质权“参照”《物权法》关于最高额抵押权的规定，主要是考虑到最高额质权与最高额抵押权性质不同，最高额质权需要质权人占有担保财产，其本质属于质权的一种；最高额抵押权不需要抵押权人占有担保财产，其本质属于抵押权的一种。因此，只宜“参照”，不宜直接适用。

最后，想介绍一下有关最高额抵押的担保物权登记和优先权的问题：

第一，最高额抵押要解决的是做一个担保合同，做一次登记。在这一次登记以后可以不断地进行借款还款，只要最高额范围内借款，用这个物进行担保。这是一个简便程序，一次登记可以覆盖多次债权债务担保的法律关系。

第二，在最高额抵押的情形下，信贷机构A签定了一个两年期限担保抵押合同并完成登记后，信贷机构A的优先权顺位就已经被固定在这个时点上，此后在这两年期限内可以连续不断的发生借款还款行为。确定合同以后，后续又有其他信贷机构基于相同的担保品与借款人发生借贷关系，虽然时间在信贷机构A两年期限到期之前，但是信贷机构A的优先权仍然排在其他人前面。因为信贷机构A是先登记的，所以其他人的优先权顺位仍然排在它之后。所以，最高额抵押被大家所青睐和使用，就是它有这样一个特性。